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Il Tribunale di Roma, adito con ricorso ex art. 700 c.p.c., ha inibito ad una stazione appaltante l'escussione della fideiussione prestata a garanzia della restituzione dell'anticipazione sul prezzo dell'appalto.
La complessa vicenda svoltasi dinanzi agli organi della giustizia amministrativa ha visto un duplice avvicendamento tra aggiudicatari in conseguenza del cambio di orientamento, attuato dall'adunanza plenaria n. 16/2020, riguardo all'automatica esclusione dell'operatore economico per omessa dichiarazione ex art. 80 del d.lgs. n°50/2016.
La ricorrente si è vista prima affidare i lavori - in relazione all'esclusione della prima classificata - e poi subentrare la concorrente originariamente esclusa, in forza dell'accoglimento dell'appello di quest'ultima, avvenuto in concomitanza del revirement del Consiglio di Stato.
A seguito della sentenza d'appello, la stazione appaltante ha disposto il subentro dell'originaria esclusa ed escusso la garanzia ex art. 35 comma 18 CCP nei confronti della prima affidataria, ma il Tribunale ha accolto il ricorso cautelare volto a inibire l'escussione.
L'anticipazione del prezzo dell'appalto ha natura di acconto sull’importo del costo dei lavori e la norma primaria (art. 35, comma 18, CCP) – con disposizione pedissequamente riprodotta nello schema tipo di garanzia fideiussoria approvato dal MISE e contenuta nella polizza sottoscritta tra le parti – stabilisce che l’unica ipotesi di decadenza del beneficiario dall’anticipazione, con obbligo di restituzione, sussiste nel caso in cui «l’esecuzione della prestazione non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali».
Per tale ragione, l'escussione è illegittima laddove avvenga al di fuori dei casi tassativamente tipizzati. In questo senso, anche il garante, a fronte della richiesta della S.A., aveva, in via stragiudiziale, sollevato l'exceptio doli.
Ipotizzare che l'operatore economico sia tenuto «a patire la escussione della polizza fideiussoria a fronte di una condotta del tutto incolpevole appare violativo di tutte i canoni ordinari di buona fede nella formazione e nella esecuzione del contratto».
Peraltro, la ditta ha, nel frattempo, instaurato un giudizio risarcitorio in relazione - tra l'altro - all'andamento anomalo dell'appalto, alle riserve iscritte e alla perdita della rilevante commessa. Ebbene, la S.A. ha invocato, in via riconvenzionale, la restituzione di quanto anticipato cosicché il giudizio di cognizione rappresenta la sede naturale per la verifica di quanto effettivamente dovuto, mentre la mancata inibitoria comporterebbe la perdita, per la ditta, della possibilità di eccepire la compensazione della posta dovuta a titolo restitutorio con il controcredito risarcitorio.
Trib. Roma, sez. XVI, G.I. Dott. Manzi, ord. dell'11.02.2023, R.G. n. 48016/2021 pubblicata il 14.02.2023
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